Historicamente, as autoridades fiscais exigiam a CFEM com base no faturamento bruto, a contrário do que dispõem as Leis 7.990/89 e 8.001/90 — o que gerou controvérsias extensas no contencioso administrativo.

Visando encerrar as discussões sobre o tema, foi promulgada a Lei 13.540/2017 que ampliou a base de cálculo da CFEM para permitir sua incidência sobre a receita bruta ajustada por tributos, preço de mercado, preço de transferência em exportações, o valor de arrematação em hasta pública ou da primeira aquisição na hipótese de extração sob o regime de permissão de lavra garimpeira.

Ao nosso ver, essa reformulação parece desconectada dos princípios constitucionais do artigo 20, §1º da CF, pois as novas bases de cálculo não refletem adequadamente as perdas decorrentes da exploração mineral, nem se alinham adequadamente ao “resultado da exploração” por limitar a dedução apenas aos tributos, sendo mantidas na base despesas essenciais como transporte e seguros.

Isso distorce a noção de partilha dos benefícios da exploração mineral entre os entes federativos desviando-se do objetivo de compensação estabelecido pelo artigo 20, parágrafo 1º da Constituição.

Esses processos, que discutem detalhes da base de cálculo e outras nuances da compensação, caracterizam-se por longos períodos entre a apresentação de defesas e as decisões finais — o que reflete a complexidade e extensão dos litígios administrativos associados à CFEM.

Monitorar prazo de prescrição

Por essa razão, é essencial que os contribuintes monitorem atentamente o prazo de prescrição intercorrente em processos administrativos relativos à CFEM. Conforme estabelece o artigo 1º, §1º da Lei 9.873/99, processos paralisados por mais de três anos, ainda pendentes de julgamento ou despacho, estão sujeitos à prescrição, podendo ser arquivados automaticamente ou a pedido da parte interessada, sem prejuízo de responsabilização pela paralisação.

Atentos a essa particularidade, o DNPM emitiu, em 14 de outubro de 2016, a Orientação Normativa 12/PF-DNPM [3], na qual considera que a prescrição intercorrente não se aplicaria aos procedimentos de constituição de receitas patrimoniais, incluindo os créditos de CFEM.

No entanto, essa interpretação parece não estar completamente alinhada com a legislação vigente e a jurisprudência dos tribunais, especialmente as do STJ.

O STJ possui entendimento consolidado acerca da aplicação da prescrição intercorrente nos processos administrativos, conforme determina o §1º do artigo 1º da Lei 9.873/99. Este entendimento começou a ser estabelecido a partir do julgamento do REsp 1.115.078/RS pela 1ª Seção, sob o rito dos recursos repetitivos.

No julgamento, que ocorreu em 24.03.2010 e foi relatado pelo ministro Castro Meira, reconheceu-se a prescrição intercorrente devido à inatividade do Ibama em cobrar multas administrativas impostas. Foi esclarecido que a prescrição intercorrente, prevista pela Lei 9.873/99, aplica-se não apenas a procedimentos de infrações ambientais, mas também a outras ações administrativas federais paradas por período superior a três anos, excluindo-se aquelas sob responsabilidade de estados e municípios.

Complementando esse entendimento, a 2ª Turma do STJ, em 22.08.2017 proferiu decisão no AgInt no REsp 1.608.710/PR, relatado pelo ministro Francisco Falcão, reforçou que a prescrição intercorrente se aplica quando não há movimentação processual por mais de três anos em processos administrativos de apuração punitiva, respeitando os princípios da eficiência, segurança jurídica e duração razoável do processo. Esta decisão destaca que a administração não pode deixar de julgar recursos administrativos indefinidamente, garantindo assim a justa aplicação temporal nos procedimentos administrativos.

Embora haja debates sobre a impossibilidade do reconhecimento da prescrição intercorrente nos processos administrativos tributários em razão do disposto no artigo 5º da Lei 9.873/99, esses não se aplicam à CFEM por ser definida como receita patrimonial. A Orientação Normativa 12/PF-DNPM confirma essa classificação ao afirmar que a prescrição intercorrente não se aplica especificamente aos procedimentos de constituição de receitas patrimoniais, incluindo a CFEM.

O STJ consistentemente classifica a CFEM como receita patrimonial, como no AgInt no REsp 1.733.728/GO, julgado em 6 de dezembro de 2021 pela 1ª Turma, sob a relatoria da ministra Regina Helena Costa. Neste julgamento, o STJ reconheceu que a CFEM é receita patrimonial — sujeita, portanto, ao prazo decadencial quinquenal, conforme o artigo 2º da Lei nº 9.821/99, alterado pela Lei nº 10.852/04.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) também firmou sua jurisprudência no sentido de que a CFEM possui natureza jurídica de receita patrimonial [4].

Portanto, incontroverso que a CFEM é reconhecida como receita patrimonial — e não tributária — e que está sujeita a prescrição intercorrente de três anos, conforme estabelecido no §1º do artigo 1º da Lei 9.873/99.

Nesse sentido, em recente decisão de 16 de novembro de 2023, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), sob a relatoria da desembargadora federal Adriana Pileggi, proferiu acórdão que confirmou a aplicação da prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, § 1º da Lei 9.873/99 a processo administrativo que exige CFEM.

Nos autos da referida Apelação Cível 0000326-86.2019.4.03.6106 foi reconhecido que o período de inatividade processual superior a três anos sem qualquer decisão ou movimentação justifica a aplicação da prescrição intercorrente. Este elogiável entendimento o cumprimento dos prazos legais em processos e procedimentos administrativos [4].

De forma similar, em decisão proferida em 31 de julho de 2018, a 3ª Turma do TRF-4, sob relatoria do desembargador federal Rogerio Favreto, reconheceu a prescrição intercorrente em processo administrativo relacionado à cobrança de CFEM pelo DNPM que permaneceu paralisado por mais de cinco anos.

O acórdão, registrado como Apelação Cível 5056628-87.2015.4.04.7100, aplicou o princípio da razoável duração do processo, conforme artigo 5º, LXXVIII, da CF, e reforçou a necessidade de se evitar a perpetuação indefinida do litígio para ser garantida a segurança jurídica ao estabelecer um limite temporal aos processos [5].

Em 25 de março de 2024, a 5ª Turma do TRF-5, sob a relatoria da desembargadora federal Joana Carolina Lins Pereira, na Apelação Cível 0802417-80.2022.4.05.8103, não conheceu o recurso de apelação interposto pela ANM e manteve a sentença que reconheceu a prescrição intercorrente de processo administrativo de CFEM e declarou a nulidade do título executivo [6].

Conforme se observa, recentes decisões de diversos tribunais regionais federais têm reconhecido a prescrição intercorrente, assim como determina o artigo 1º, § 1º da Lei 9.873/99, em processos administrativos relacionados à CFEM, refletindo uma compreensão apurada dos julgadores sobre o tema.

Neste contexto, é aconselhável que os contribuintes verifiquem se seus processos administrativos tratando de CFEM permaneceram inertes por mais de três anos, em razão da oportunidade de pleitear judicialmente seu direito de ver reconhecida a prescrição intercorrente que deve ser avaliada de acordo com as particularidades de cada caso.

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